【品招股书第5期】全面注册制下的同业竞争审核理念-公司法同业竞争规定

# 一、金塔社评析

同业竞争一直是IPO审核重点关注的问题，核准制IPO将“同业竞争”列为

发行条件禁止事项

。注册制IPO对同业竞争表现出一定的容忍度，即对“同业竞争”认可的前提是

“不对发行人构成重大不利影响”。

如何理解重大不利影响？关键的是从重大和不利两个角度把握：

①关于“重大”，这个在审核问答中已经有了明确的规定，就是

同业竞争的收入和毛利不得超过发行人的30%

。

②关于“不利影响”，就是同业竞争可能直接损害到发行人的利益，比如存在客户重叠竞争关系、原材料供应混同、生产设备共用、产品应用领域一致等方面。解释不存在不利影响就需要论证尽管存在同业竞争潜在风险，但是竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位等存在明显的差异，从而论证不会构成不利影响。

审核机构要求发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，也应

按照实质重于形式的原则

进行查验判断。

2023年2月1日随着主板注册制配套制度征求意见稿发布，全面注册制时代来临，核准制将成为历史，主板“同业竞争”的审核理念也将于其他板块趋同。

从注册制相关具体法规层面来看，同业竞争问题主要涉及以下相关规定：

文件名称

具体规定

首次公开发行股票注册管理办法（征求意见稿）2023年2月1日

第二章 发行条件

第十二条 发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易；

《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》证监会令第167号

《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》证监会令第174号

《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》

1-6 直接面向市场独立持续经营的能力

一、关于“直接面向市场独立持续经营的能力”，发行人应满足下列要求：（一）发行人业务、资产、人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易。

审核机构为加强上述规定的指导性和实际执行的统一性，在上述规定的基础上又以问答的形式颁布了相关细化要求，具体如下：

文件名称

具体规定

《首发业务若干问题解答》（20200610）

①核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。

②判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。

对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的公司，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现同业竞争的措施。

③亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（20190303）

申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（20200613）

申请在创业板上市的企业，如存在同业竞争情形认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐人及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争，是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。

发行人应当结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述构成同业竞争的资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的措施。

具体到本案例，发行人目前实际控制人实际控制的企业在报告期内与发行人客户存在重叠，重叠客户收入占上海凌创自身收入比重分别为 80.08%、66.49%、37.82%、15.17%。因此，审核机构质疑是否存在实质竞争关系，是否对发行人构成重大不利影响的同业竞争，发行人在报告期的第二年才退出解决同业竞争的问题，总之，通过清理存在潜在同业竞争的公司可能是最彻底的解决方案，如果实在因为某种特殊的情况无法清理就需要按照我们上述所说的角度去解释，最终也能获得监管机构的认可。

# 二、关于历史沿革及同业竞争

申报材料及审核问询回复显示：

（1）发行人目前实际控制人厉干年及曾经实际控制人蒋同曾共同出资设立发行人创始股东之一上海凌创，2014 年 4 月上海凌创退出发行人股东序列，然而厉干年至 2020年3月才将上海凌创全部股权转让并卸任董事兼总经理职务。

（2）报告期内，上海凌创与发行人客户存在重叠，重叠客户收入占上海凌创自身收入比重分别为 80.08%、66.49%、37.82%、15.17%。

请发行人：

（1）补充说明上海凌创退出发行人股东序列，以及蒋同退出上海凌创的交易背景，定价依据及公允性；上海凌创退出发行人后主要从事业务情况，厉干年持续持股并担任董事兼总经理至 2020 年 3 月的原因。

（2）报告期内上海凌创主营业务、主要产品、主要财务数据，与发行人间业务往来的必要性及定价公允性；报告期内上海凌创与发行人存在客户重叠的合理性，是否存在实质竞争关系，是否对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

略。。。。。。。。。。。。。。。。。。

（3）上海凌创与发行人不存在实质竞争关系，亦不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争

①上海凌创与发行人主营业务和主要产品均不相同

报告期内，上海凌创仅从事电容、电阻等国外品牌电子元器件或其他电子产品在国内的代理销售，属于贸易型企业，不存在生产、研发活动，不涉及发行人所在领域产品。且上海凌创所销售产品均针对特定客户特定型号的定型产品，与发行人不存在实质竞争关系。

②重叠客户以央企军工集团下属企业及科研院所为主，不存在利益输送的动机和可能性前述重叠客户主要为国内各大军工集团下属企业及科研院所，业务、财务内控制度严格，具有完善的供应体系，不存在配合公司进行利益输送的动机和可能性。

③双方业务类型独立、定价公允

上海凌创与发行人业务类型相对独立，向重叠客户的销售业务均系与客户协商、谈判确定交易价格，定价公允，不存在利益输送的情形。

④向重叠客户的收入及其占比逐年减小

上海凌创与发行人存在重叠客户，原因主要系原有军工贸易业务的延续，具有合理性。报告期内，上海凌创向重叠客户的收入规模、占比逐年下降，且现有交易规模较小。

⑤综上，上海凌创与发行人不存在实质竞争关系，亦不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。

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